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论关键词推广服务中搜索引擎服务商的责任

　　本文是一篇专业的经济论文，主要是关于关键词推广服务中搜索引擎服务商的责任，详情请看下面的介绍。

　　一、关键词推广模式引发的问题

　　根据中国互联网络信息中心于2011年7月19日发布的28次中国互联网络发展状况统计报告》，截至2011年6月底，中国共有4．85亿网民，其中搜索引擎用户3．86亿，搜索引擎目前为网民使用最多的互联网服务。当网络用户使用搜索引擎服务时，在搜索框中输入某个词或句子之后，搜索引擎会根据第三方网站内容与该词或句子的匹配度及网站外链权值等因素，依据运算法则以从高到低的顺序在页面上显示出相关的搜索结果，该结果的排名被称为自然排名。

　　从上述搜索过程可以看出，这种自然排名的服务模式迎合了人们在信息时代对效率的要求，这也是搜索引擎得以快速发展的原因所在。然而各大搜索引擎服务商为了追求自身利益在自然排名基础上推出了竞价排名机制。在其网站中，有专门的内置推广系统，广告客户通过注册取得一个账户，进入该系统之后，指定一个或几个广告关键词、设置广告标题、产品或服务的描述、网站链接地址等，这些信息被存人到搜索引擎的系统里。当网络用户输入的搜索词与广告客户指定的某个广告关键词匹配时，该广告客户的网站链接会在搜索结果中居于前列或者单独显示在页面右侧的推广栏目中，此结果也会被加注“推广”、“推广链接”、“广告”等字样。这种方式是目前非常流行的一种商品或服务网络推广模式，同时也是搜索引擎商的主要收益来源。搜索引擎提供商谷歌公司将其称之为“Google Adwords”服务，雅虎公司称之为“Search Marketing”，百度公司将其称之为“百度推广”，笔者将其统称为“关键词推广”。

　　在关键词推广模式下，收索结果排名不再是经过合理计算的自然排名，而是由竞价机制来决定的，价格越高排名越靠前。由于关键词推广方式具有很强的针对性和目标性，被称为性价比较高的网络推广方式。但是由于这一推广过程是一个电子信息化的过程，广告客户与搜索引擎服务商无需面谈即可完成交易，而且搜索服务商也没有对推广者的网站进行必要的审查。随着竞价排名服务的迅猛发展，互联网已经成为商标侵权纠纷和不正当竞争纠纷的新发源地。早在2005年3月，谷歌公司因涉嫌纵容欺诈性点击，而被广告客户提起集体诉讼，最终不得不以9 000万美元的补偿与原告庭外和解。与此同时，雅虎公司和国内搜索引擎商百度等也开始应对推广服务所引起的诉讼。2011年8月百度推广和其竞价排位机制被中央财经频道集中曝光后，有关网络广告的监管问题以及如何认定ISPQ的责任问题在我国引起极大关注。其实早在2008年11月，央视《新闻30分》就曾连续两天报道百度竞价排名“灰幕”，新闻称“百度竞价排名被指过多地人工干涉搜索结果，引发垃圾信息，涉及恶意屏蔽”，并被指为“勒索营销”。上述因搜索引擎之竞价排名服务所引发的法律问题和社会问题不容忽视。

　　本文将结合案例与法律的规定从实然和应然层面讨论搜索引擎商所提供的关键词推广服务的性质及在现行法律体系下的责任。

　　二、关键词推广案例的类型化分析关键词推广服务的扩大，加快了违法广告的传播，为不正当竞争提供了便利条件，加大了网络广告的监管难度，在司法实践中与关键词推广相关的纠纷也越来越多，其涉及的主体大致可分为三类：搜索引擎服务商、参与竞价排位的网站经营者和第三方。网站经营者在参与竞价排位时往往会与搜索引擎服务商签订推广服务合同，例如百度会在客户提交《百度推广服务订单》后，与其签订《百度推广服务合同》。可以据此把上述三类主体之间的纠纷简化为：第三方起诉推广服务合同双方当事人，搜索引擎服务商起诉第三方以及推广服务合同双方之间的纠纷。

　　(一)关键词推广案型分类案型

　　1．第三方起诉推广服务合同双方当事人这一类案件几乎都是权利人起诉参与竞价排位的网站经营者和搜索引擎服务商侵犯其商标权、着作权、专利权和企业名称权等以及不正当竞争。例如美丽漂漂(北京)电子商务有限公司诉百度时代网络技术CIt京)有限公司等侵犯商标权及不正当竞争纠纷案，被告薄荷公司将原告所有的注册商标“美丽漂漂”和使用商标以及节目名称“向尚看齐”选定为百度公司竞价排名关键词，使用户在百度搜索引擎中输人“美丽漂漂”、“向尚看齐”均能直接指向薄荷时尚网④。在此案中关于百度公司的行为，法院认为没有证据证明百度公司在提供竞价排名服务之外，另行实施了为薄荷公司选择、添加、推荐关键词，或有对薄荷公司进行教唆、帮助的行为。从其应负的注意义务来看，除对明显违反国家法律法规以及具有较高知名度的商标等关键词应予主动排除之外，一般情况下，竞价排名服务商对于用于所选择使用的关键词并不负有全面、主动、事前审查的义务。

　　在这一类型的案件中法院几乎都以类似的理由认定搜索引擎服务商不需要承担责任，在此案中被告百度公司也提供了四份类似的民事判决书②来证明竞价排名模式系百度公司在其搜索引擎服务下提供的一种服务模式，其本质仍是实现网上快捷传递、获取信息的一种技术手段，即向网络用户提供信息检索服务，告知用户找到相关信息的途径，并不直接提供任何信息的一种搜索引擎服务。所以只要其尽到搜索引擎商合理的注意和审核义务，就无需承担其他责任。百度公司的观点实质上就是申明其提供的仅仅是搜索服务而不是广告服务，所以无需承担广告经营者的义务。

　　案型2．搜索引擎服务商起诉第三方此类案件一般是搜索引擎服务商起诉被告擅自改变搜索页面，侵犯其着作权和不正当竞争。

　　例如，北京百度网讯科技有限公司诉上海很棒信息技术有限公司和北京锐聪科技有限公司一案，网络用户安装很棒小秘书软件(上海很棒信息技术有限公司为其着作权人，北京锐聪科技有限公司为北京地区授权总代理)后，当用户在原告所属的百度网站进行搜索时，键人相关关键词，该软件会在百度网页搜索结果页面右下侧强行插入预置的广告页面，使百度搜索页面发生重大改变，该广告页面不能被拖动，30秒后自动消失。法院认为很棒公司的行为在一定程度上利用了百度网讯公司网站的知名度及市场份额，进行商业性运作并从中获利，违反了诚实信用原则。同时，很棒公司未经百度网讯公司许可在百度搜索结果页面上强行添加广告窗口，遮挡了百度搜索结果网页的部分广告位置，使百度网讯公司不能按照自己的意志向互联网用户提供服务，破坏了百度网讯公司的商业运作模式，损害了百度网讯公司的经济利益，并在一定程度上损害了百度网讯公司的商誉。

　　法院据此认定很棒公司违背了诚实信用和公平交易的市场行为准则，其行为构成不正当竞争；同时，法院认为百度网讯公司未提供充分证据证明很棒公司对其搜索结果页面进行了修改，不予认可很棒公司的行为侵犯了其享有着作权中的修改权、保护作品完整权的主张④。

　　北京搜狐互联网信息服务有限公司也曾遇到同样的纠纷，但是法院判决确存在差异。在北京搜狐互联网信息服务有限公司诉北京珠峰万维科技发展有限公司(简称珠峰万维科技公司)侵犯着作权和不正当竞争一案中，使用者安装珠峰万维科技公司开发的mysearch软件后，在搜狗搜索和搜狐搜索页面结果的上方被增加了“其他搜索Google百度新浪网易中华网Tom 8848”的导航条；在搜索结果页面上增加了缩略图片和非本网站的信；另外，在控制面板的增加倒除程序功能项中，不能正常卸载mysearch软件，专业技术人员卸载mysearch软件后，搜狐公司的搜狗搜索和搜狐搜索页面恢复正常。该案在不正当竞争行为的认定上与上一案例相同，一审和二审法院均认被告的行为使原告不能按照自己的意志向互联网用户提供服务，破坏了原告的商业运作模式，削弱了原告搜索引擎服务的竞争力，构成不正当竞争。但是在被告是否侵犯原告着作权的问题上确截然相反。两审法院均认为搜狐公司搜索页面系搜狐公司编排和设计的，付出了创作性劳动，通过计算机软件予以实现。搜狐公司对其编排和设计的页面享有汇编作品的着作权。珠峰万维科技公司与珠穆朗玛网络公司利用mysearch软件，在用户端上修改搜狐公司的搜索页面，在搜狐公司的页面上增加他人搜索网站的链接、增加缩略图片和非本网站的信息，修改了搜狐公司搜索页面的表现形式，侵犯了搜狐公司对其页面享有的汇编作品的着作权。

　　案型3．推广服务合同双方之间的纠纷这类纠纷虽简称为推广服务合同双方之间的纠纷，但在实践中见到的几乎都是参与竞价排名的网站经营者起诉搜索引擎服务商。由此可见搜索引擎服务商在推广服务中的强势地位。如唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司滥用市场支配地位的垄断纠纷案，原告诉称由于降低了对百度搜索竞价排名的投入，被告对全民医药网进行了全面屏蔽，从而导致全民医药网访问量的大幅度降低，原告方认为被告的行为构成滥用市场支配地位强迫原告进行竞价排名交易。一审和二审法院都因原告未能举证被告在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位，也未能证明被告存在滥用市场支配地位的行为，所以不予支持其请求 。

　　(二)关键词推广案型纠纷的对比分析在第一类案件中法院对百度等ISP的责任认定都是以竞价排名仅仅是信息检索服务这一前提为基础的，但这一前提本身存在很大的争议，现在越来越多的学者认为ISP在提供竞价排名时，不单纯是提供信息检索服务，实际上已经参与到广告经营活动中。如果此种观点成立，那么仅以ISP的义务来衡量其在竞价排位中的责任显然有违公平正义。

　　在第二类案件中虽然法院都认可了第三方的不正当竞争行为，但却不是依据《反不正当竞争法》中所明确规定的具体不正当竞争行为中的一种，而是依据《反不正当竞争法》的一般条款④进行判决。能否直接依据一般条款认定不正当竞争行为在学界一直存在争论，虽然有越来越多的学者支持可依据一般条款认定，但是法院在其他情形下很少据此条款加以判决，而一涉及ISP的利益，法院几乎同时选择用一般条款来保护ISP的利益。结合第一类案件，不难看出法院在处理争议问题时都采用了有利于ISP的观点。如果说在第一类案件中，是否应将ISP纳入网络广告主体中，这一问题不属于法院的管辖范围，法律作出类似的判决可以理解，但是却很难解释第二类案件中法院的判决。况且在我国现有的网络广告法体系下，ISP在提供竞价排位时真的不能纳入到网络广告主体中吗?法律对这一问题的态度怎样?

　　是否有所转变?这些问题不能仅听ISP的一面之词，应仔细研究我国网络广告法律体系。再来看第三类案件，虽然看似与网络广告无关，仅仅涉及垄断纠纷，但实际上仍有两个问题值得我们深思。第一，在唐山人人诉百度滥用市场支配地位中，相关市场的认定，究竟应当是搜索引擎市场还是网络广告市场，不同的认定会得出相反的答案。这一问题的实质仍然是ISP在提供竞价排名服务时是否属于网络广告的经营活动。第二，消费者诉经营者滥用市场支配地位举证责任的变化反应了立法态度的变化。《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》，在认定市场支配地位时，用举证责任倒置代替了“谁主张，谁举证”的原则。这就加强了对弱势消费者的保护。

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