难民作为国际社会中的一个特殊群体，其产生原因主要有战争、种族迫害、部族矛盾、国家领土变动、政治避难等，并具有群体性、无助性、流动性、自发性和被动性的特征。

 

　　20世纪20年代，难民问题开始真正受到国际社会的关注并开始进入国际法的研究视野和调整范围。1921年，国际联盟设立了难民事务高级专员公署，负责保护和救助第一次世界大战结束后滞留在各国的难民。

 

　　联合国成立后，《关于难民地位的公约》(Convention rela．ring to the Status of Refugees)(以下简称《1951年公约》)于1954年4月22日生效。该公约首次以普遍性国际公约的形式对难民的定义和范围做出了明确规定。

 

　　作为当今世界上陆地邻国最多的国家，中国目前也面临着棘手的外来难民问题，其中来自朝鲜的“脱北者”便是其中一股。这些非法入境者对中国东北的边境管理秩序和社会治安状况都造成了一定程度的负面影响。近年来随着中朝两国边境贸易的复苏和人员流动的频繁，此种情形更有愈演愈烈之势。

 

　　一、“脱北者”的基本概念及现状分析(一)“脱北者”的内涵及外延朝鲜偷渡者，又称“脱北者”或“逃北者”(朝鲜语：

 

　　“兽导对”)，一般是指通过非正常渠道离开朝鲜民主主义人民共和国并到达别国的朝鲜公民。在20世纪90年代这一群体发展壮大之前曾被称作“归顺者”(朝鲜语)，韩国对其的正式称呼是“北韩离脱住民”，在亚洲其他汉语地区也被称为“北韩难民”或“朝鲜难民”。

 

　　“脱北者”概念有广义和狭义之分，广义上是指采用非法手段非法越境进入他国的朝鲜人，其中一部分在他国短暂滞留后，由于种种原因重返朝鲜，另一部分则从此长期定居他国。广义的“脱北者”早期仅指从朝鲜逃离到韩国的普通朝鲜公民，现在则泛指一切从朝鲜逃离的人，其中既包括普通朝鲜民众，也包括朝鲜各级政府官员以及军人。狭义的“脱北者”是指成功逃离朝鲜后定居他国、取得合法居留权的朝鲜人。国内学术界通常使用广义说法。从来源上看，“脱北者”主要来自朝鲜成镜北道、咸镜南道。韩国民主劳动党对2003年抵达韩国的1281名朝鲜人的调查显示，来自咸镜北道的“脱北者”占71．9％、咸镜南道占11．7％、平安北道和平安南道的占6．3％，合计共占“脱北者”的89．9％。¨{二)‘‘脱北者”产生的根源20世纪90年代以前，特别是80年代早中期，经过20多年的“千里马运动”①的建设成果和经互会②体系的内部易货贸易和互相援助，朝鲜国内的经济状况曾一度达到历史巅峰。这一时期零星的朝鲜叛逃者大多是出于政治因素，以持不同政见者逃避朝鲜劳动党内部宗派清洗为主。但是自90年代以来，随着苏联解体、东欧剧变，朝鲜所处的国际经济环境迅速恶化，多年来辛苦建立的对外贸易框架体系瞬间崩溃，再加上连年的自然灾害和国内政局的巨大变化，朝鲜陷入朝鲜战争结束以来最严重的困境。

 

　　自1995年开始，朝鲜国内逐渐出现粮食和其他食品供应的严重短缺。在此阶段，一些朝鲜居民来中国投亲靠友、寻求救济，刺激了在中国没有亲朋好友但生活艰难的朝鲜人选择通过非法越境前来中国寻找生路。因此，这一时期出于食物匮乏而生活陷入困境的原因逃离朝鲜的人开始激增，据不完全统计，“脱北者”的数量已经从1990年的不足10人激增到2008年的2809人。 但是根据联合国难民事务高级专员署(UNHCR)统计报告，截至2011年底，以难民身份在世界各国居留的“脱北者”人数为1052人，其中英国603人、德国l93人、加拿大64人、荷兰36人、比利时31人、澳大利亚29人、美国25人；另外还有正在申请难民地位的“脱北者”为490人。

 

　　事实上，在欧美国家和地区，不论基于何种动因，“脱北者”一般都可以被视为难民、避难者等，并被给予人道主义的待遇和合法居留权。但是在与“脱北者”身份和目的地均有密切关联性的中国和韩国，“脱北者”却得不到这两国政府对其难民地位的承认。

 

　　(三)“脱北者”的逃离方式及目的地2O世纪90年代中后期开始激增的“脱北者”中只有少数人取道中国进入韩国，大部分仍滞留在中国境内。2000年以后，一部分“脱北者”延续了20世纪90年代的“脱北”模式，也有一些通过冲击外国驻华使领馆或其他国际机构，同时利用国际媒体进行舆论造势，并最终在一些国际非政府组织的“帮助”下获得进入韩国和日本等国的机会。

 

　　来自朝鲜的“脱北者”无论最终目的地如何，其若想逃离朝鲜，唯一的方法就是非法跨越长达1334公里的中朝边境。

 

　　图们江中游由于水浅且江面窄，涉水通过非常容易。图们江右岸咸镜北道为山区，农作物耕种条件较差，粮食供应困难。

 

　　而且由于中朝两国在边境线较少设卡，因此，图们江中游开山至凉水一线便成为朝鲜人非法越境进入中国的主要江段。

 

　　“脱北者”中选择出逃中国者大多是因为在中国东北有亲属可以投靠。吉林延边朝鲜族自治州聚居着数十万与朝鲜人同宗同源的中国朝鲜族居民。更主要的是，随着中国经济的发展，延边州农村的朝鲜族年轻劳动力大量外流。劳动力流失、男女比例失调和经济社会欠发达，给朝鲜人非法越境、滞留和扩散提供了社会经济条件。

 

　　选择出逃韩国者同样是因为在韩国有亲属可以投靠，或者出于对韩国富裕物质生活的向往。

 

　　(四)“脱北者”中的特殊群体在“脱北者”队伍里有一个特殊的群体——在朝鲜出生并成长的“华侨脱北者”(又称“无国籍脱北者”)。这一群体来到韩国后，却由于韩国国内尚不具备针对“无国籍脱北者”

 

　　的法律及制度，无法获取法律保护和定居支持。虽然这种现  象还只是少数，但随着这一群体的扩大，相关团体于2008年8月向韩国国家人权委员会提交陈情书，建议国家情报院、法务部和韩国国会统一外交通商委员会完善相关法律制度，但尚未取得有效进展。

 

　　上述的“无国籍脱北者”出生在朝鲜，父亲是中国国籍，母亲是朝鲜国籍。其在尚未取得朝鲜国籍(只有外国人登记证)的情况下逃离朝鲜，辗转来到韩国。但依照韩国现行法律，这些人不被认定为“脱北者”。根据韩国《朝鲜脱北居民保护及定居援助法》的相关规定，“脱北者”是指：在朝鲜有住所、直系亲属、配偶和工作，并且在脱离朝鲜后没有取得外国国籍的人，即事实上要保证在逃离朝鲜进入韩国后的整个期间都连续保持朝鲜国籍，这与外交保护制度中的“国籍连续原则”相似。

 

　　出现以上这种“脱北者”的原因在于中国政府不承认其中国国籍。但根据中国《国籍法》的规定，若要获得中国国籍，满足以下三个条件之一即可：

 

　　第一，父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国；第二，父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。

 

　　第三，父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国。

 

　　而“无国籍脱北者”恰恰是属于上述第二种情况，符合《国籍法》第五条的有关规定，并且不符合但书规定的排除条件。因此，这些所谓的“无国籍脱北者”实际上应当具有中国国籍，属于中国公民。但是因为种种原因，他们属于我国惯常所说的“黑户”，即没有户籍资料、没有户口、没有身份证的人，因此他们享受不到任何中国公民所享有的公民权利。这些人没有中国政府承认其中国公民身份的书面依据，造就了所谓的“无国籍脱北者”。事实上，这些人不属于“脱北者”，因为他们并不具有朝鲜国籍，不属于“北”，也就无所谓“脱北”。

 

　　二、相关国家对“脱北者”的态度及应对措施面对数量还在逐年增加的“脱北者”，与此相关的国家态度迥然不同。

 

　　(一）朝鲜的态度及应对措施“脱北者”的来源地朝鲜民主主义人民共和国——态度明确且极其强硬。据朝鲜中央通讯社2010年3月23日报道，朝鲜民族和解协议会发言人当天发表谈话，谴责韩国和美国在“脱北者”问题上大做文章。发言人说：“韩美称‘脱北者’为‘难民’，并拿‘人权’当幌子。实际上，‘脱北者’是朝鲜民主主义人民共和国的罪人，他们为一己享乐，抛弃自己  的家庭，是背叛祖国的民族叛徒。”

 

　　目前朝鲜国内存在对“脱北者”的行为予以调整和制裁的法律规范。根据现行《朝鲜民主主义人民共和国刑法》①第三章“反国家和反民族罪”第一节“反国家罪”第62条②、第一章“刑法的基本规定”第8条⑧等条文的规定，“脱北者”的脱逃行为本身就触犯了朝鲜本国的刑法，而在出逃目的地国的一切行为也有可能是触犯朝鲜刑法的犯罪行为。根据该刑法第8条规定的属人管辖原则，出逃国外的朝鲜公民也是朝鲜刑法追诉的对象。

 

　　另外，朝鲜刑法还在“反国家和反民族罪”一章的第三节规定了“对反国家和反民族犯罪的藏匿罪”(第70条)“对反国家犯罪行为的不检举罪”(第71条)“对反国家犯罪行为的放任罪”(第72条)。也就是说，帮助“脱北者”逃跑的行为、帮助藏匿的行为、不向有关当局检举的行为和对逃跑不加以制裁的行为也是犯罪，实施者也难逃刑法的追究。由此可见，朝鲜国内法对“脱北者”的逃跑行为规定了详细的定罪处罚措施，一旦“脱北者”被朝鲜当局控制，其就会“名正言顺”地进入司法程序并可能面临牢狱之灾。

 

　　(二)韩国的态度及应对措施在韩国，“脱北者”在就学、就业等方面备受歧视，韩国政府对待“脱北者”也闪烁其词。虽然韩国政府早在1997年就已经制定《朝鲜脱北居民保护及定居援助法》，并建立“地区适应中心”来帮助“脱北者”适应韩国社会。时任韩国统一部长官的玄任泽在2009年l2月也曾表示希望“脱北者”成功融人韩国，以助于统一后与2500万朝鲜居民实现整合。但到目前为止，区别对待的隔离政策使韩国政府对“脱北者”的态度还停留在“支援弱势阶层”的层面。目前，避免“脱北者”成为新的社会矛盾诱因以及对大量“脱北者”入境事态的应对方针正逐步成为韩国社会各界新的研究课题。

 

　　（三)中国的态度及应对措施中国外交部发言人秦刚在2012年2月的外交部例行记者会上宣布：“我们反对有关方面将非法进入中国境内的朝鲜人问题拿到有关国际机构去讨论，这些机构不是讨论这些问题的场合。我们多次指出，有关非法入境者不是难民，而是因经济原因非法入境。我们反对将这一问题难民化、国际化、政治化。中方将秉持一贯做法，根据国内法、国际法和人道主义原则，妥善处理有关问题，这符合各方共同利益，也符合国际惯例。我们希望中国的司法主权得到尊重和维护，也希望有关方面和人员不要再炒作这个问题。”④显而易见，中国政府是不承认非法入境“脱北者”的难民地位的。

 

　　但是在司法实践中，对已经查获的“脱北者”，中国政府还是给予其最大程度的人道主义待遇，相关地区设有专门的收容场所，为他们提供基本物质生活保障。

 

　　三、相关国际公约对“脱北者”国际地位的认定和保护上文提到，“脱北者”的来源地国、主要逃亡目的地国都不愿承认他们的难民地位，那么事实上我们从国际法的角度应该如何对其进行认定呢?

 

　　(一)国际公约对于难民身份的认定标准和条件  (1951年公约》第一章“一般规定”第一条“‘难民’一词的定义”第(1)款对“难民”进行了定义，该款⑨对难民的界定实际上包括了两种情形：

 

　　一是根据国际联盟主持订立的有关协议、公约、议定书或联合国国际难民组织约章⑥被视为难民的人。

 

　　二是由于1951年1月1日以前发生的事情并因有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因遭受迫害留在其本国之外，并由于此项畏惧而不能或不愿受该国保护的人；或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住国以外而现在不能或由于上述畏惧不愿返回该国的人。

 

　　但是，该定义的适用范围是有时间和地域限制的，即限于1951年1月1日以前发生的事由，以及缔约国拥有将公约实施的地理范围限于欧洲的选择权而造成的地域限制。随着新的难民群体的出现，1967年联合国又通过了《关于难民地位的议定书》(以下简称《1967年议定书》)，该议定书在前言⑦中取消了以上的两项限制。该议定书独立于《1951年公约》，其在肯定《1951年公约》中难民概念的基础上取消了公约适用的时间和地域限制，这一举措使该议定书难民概念的属人、属地、属时都具有了普遍的意义。它给难民概念注入新的活力，使世界无论何时何地出现的难民都可以依议定书的规定获得难民地位而受到保护(属议定书排除条款范围的人除外)。同时，由于20世纪60、70年代亚非拉民族解放运动风起云涌，导致这些地区难民激增，相关区域性国际组织也开始了对于难民的国际保护，并通过了相应的条约和宣言。 这些普遍性或区域性保护难民的法律文件对难民的定义、难民地位的甄别以及难民的待遇等问题做出了具体的规定。

 

　　依(1951年公约》(1967年议定书》的规定，自然人欲成为公约和议定书定义下的难民必须符合以下两个基本要件：

 

　　1、实体要件第一，栖身于其本国或经常居住国之外。

 

　　正如难民署指出的：“具有国籍的申请人已离开他的国籍国是获准难民地位的一般要求。这条规定无任何例外。

 

　　一个人只要在他本国的领土下，就不存在国际保护。”第二，不能或不愿受本国的保护或返回以前经常居住国。

 

　　该条件的适用分两种情况，即不能或不愿受本国的保护和不能或不愿返回经常居住国。

 

　　(1)不能或不愿受本国的保护；这是要求具有国籍的难民身份申请人必须有由于“畏惧迫害”而不能或不愿接受本国保护的情况。

 

　　(2)不能或不愿返回以前经常居住国；此条件适用于申请难民身份的无国籍人。公约对无国籍人取得难民身份的要求是不具有国籍并留在他以前居住国之外，而不能或由于畏惧迫害不愿返回该国家。无国籍的难民身份申请者与有国籍的难民身份申请者的国际地位是不同的：前者的来源国在他逃离该国之后通常不再负有保护他的责任，也没有接纳他的义务，除非有条约规定或他持有该国签发的入境证件，并且该证件依签发国的法律仍属其返回该国的有效证件。此外，无国籍人以前或许在不止一个国家经常居住过，因而他可能因与一个以上国家的牵扯而担心受迫害。但并不要求他在所有国家的情况都符合标准。第三，有正当理由畏惧迫害。

 

　　所谓“畏惧迫害”是指个人思想上或心理上存有惧怕或恐惧已经对他发生的侵害或迫害，或者是即将降临的侵害或迫害。(1951年公约》所称的“迫害”是“由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解的原因”，因此，这一迫害通常是指“政治迫害”联合国难民署认为：“迫害一般指对人权的任何严重侵犯。在难民的情况下，‘迫害’是指基本权利由于种族、宗教、国籍、政治见解或特定社会群体成员资格的原因而遭受严重侵犯的行为。”、程序要件公约的缔约国为了在本国落实公约的义务一般都会通过制定国内难民法来履行自己的国际义务。许多国家的难民法都对难民地位如何确立进行了程序上的规定，例如设立难民法庭。此时，对一个人是否拥有难民身份是由该国国内难民法授权的司法机构做出的。在缔约国尚未制定难民法从而不存在国内司法机构能够确立难民身份的情况下，联合国难民事务高级专员署可根据公约对该国境内是否存在难民做出判断。

 

　　(二)“脱北者”难民身份的国际法认定根据国际法关于难民的规定，获得难民地位的人可以享受国际社会特定的保护与援助。因此，难民地位的甄别与认定具有重要意义。

 

　　1、从难民地位确立的实体要件角度分析从严~ (1951年公约》和《1967年议定书》的“难民”定义，可以得知前文提到三种情况以外的所有客观加害因素均不能构成寻求承认难民身份的理由。因此，因温饱原因移居国外的人、因自然灾害而逃离本国的人、因为战争波及而背井离乡的人都不符合该公约和议定书所规定的难民条件。

 

　　尽管非洲统一组织通过的《关于非洲难民问题具体方面的公约》(1969)，中美洲通过的《卡塔赫纳难民宣言》(1984)已将这种客观因素扩大到战乱、遭受外来侵略、严重危害公共秩序的事件等，但这些公约的适用范围仍然是局部的，并且依然不涵盖经济原因。

 

　　由于“脱北者”长期生活在朝鲜劳动党对于舆论宣传和意识形态的垄断性控制中，近乎过着与世隔绝的“精神桃园”

 

　　式生活。其在国内产生不满情绪和感觉受到“迫害”的可能性微乎其微，由此而产生的叛逃企图和寻求他国庇护也就无从谈起。因此不能认为这些“脱北者”是因为“受到迫害”或者“畏惧迫害”而出逃。

 

　　“脱北者”基于国内经济状况不佳和粮食供应短缺的原因，即因为贫困、温饱问题而出逃，既不是有关协议、公约、议定书以及国际难民组织章程认定为难民的人，也不是因为畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一个社会团体或具有某种政治见解的原因遭受迫害滞留在中国境内。因此，从公约对难民定义的内涵看，这些“脱北者”并不是公约意义上的难民，而仅仅是“非法入境者”。

 

　　2、从难民地位确立的程序要件角度分析联合国难民事务高级专员署北京代表处是目前国际社会在中国受理难民申请、甄别难民身份的机构。难民身份的确定过程比较复杂，有时甚至需要通过技术手段。对于1993年以来大量非法进入中国的“脱北者”，难民署驻中国的官员表示他们要对其进行甄别与背景调查。在实践中，“脱北者”由于不符合前述实体要件，所以难以得到难民身份的承认。目前，还没有一个“脱北者”能够在难民署北京代表处被认定为难民，便是基于这一原因。

 

　　四、结语毋庸置疑的是，“脱北者”要想在世界范围内普遍获得难民地位的承认并受到国际社会的保护还面临重重困难和层层阻碍。

 

　　首先，朝鲜政府是绝不会坐视本国公民源源不断的叛国行为而不加惩治的，其态度十分明确：要依朝鲜法律对“脱北者”进行严惩；其次，主要目的地国之一的韩国处于两难境地，一方面，对于叛逃的朝鲜高级官员持开放接纳的态度，愿意接受诸如黄长烨 等朝鲜高级领导人的变节；另一方面，对于数量不断增加的朝鲜民众“脱北者”则是持消极的抵触度，因为这些人到达韩国后并不会给韩国带来“战略情报资源”，对韩国政府来说也不具有利用价值，反而会滋生一系列社会问题、诱发不安定因素；最后，作为另一主要目的地国之一的中国，由于长期以来是朝鲜的传统盟友并与其签订了《中华人民共和国和朝鲜民主主义人民共和国友好合作互助条约》，因此基于地缘政治的原因、政治上的考虑以及对于“脱北者”一旦被认定为难民后在中国境内可能引起的一系列社会问题的顾虑，目前也不会轻易认定“脱北者”的难民地位并给予其难民待遇。

 

　　在当前东北亚的政治格局变数不断的情况下，对于朝鲜“脱北者”问题的彻底解决最终还是要寄希望于朝鲜政府本身。目前朝鲜国内令人窒息的高压集权政治体制、僵化的高度集中的中央指令性计划经济体制，以及长期以来固守与世隔绝的锁国政策所导致的朝鲜经济耗弱是不断滋生“脱北者”的根源。不彻底解决这些问题、不改变朝鲜国内普通民众的基本生存状况并为其谋福祉，任何来自外部的援助和法律地位的认可都将是不解决实际问题的花拳绣腿。“脱北者”基于维持生计的目的还会源源不断地从朝鲜逃离，国际社会所面临的由“脱北者”所产生的一系列问题还会不断产生。

 

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